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2 de Dezembro de 2021
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    ITBI/ITIV e a sua não incidência quando da incorporação de bens imóveis pela pessoa jurídica em realização de capital e o reflexo nos municípios.

    Ricardo Silva, Advogado
    Publicado por Ricardo Silva
    há 3 meses

    Ricardo Henrique Campos da Silva


    RESUMO

    O presente trabalho tem por finalidade analisar a possibilidade do contribuinte não arcar com o ônus da tributação relativa ao Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITIV) quando ocorre a incorporação de bens imóveis pelas pessoas jurídicas. Os objetivos específicos são: conceituar o tributo e sua repartição de competência; identificar o conceito, base de cálculo e legislação sobre o ITIV; bem como apontar como é realizada a incorporação desses bens imóveis no capital da pessoa jurídica e como ocorre o afastamento da incidência do ITIV. Tal imunidade prevista em nosso ordenamento jurídico diz respeito a possibilidade, por parte das pessoas jurídicas, de incorporarem bens imóveis ao seu capital social, de forma integralizada, sem que arquem com a incidência de tais tributos. Com essa possibilidade de imunidade, observamos que as pessoas jurídicas podem desenvolver seus ramos de atuação sem que arquem, de forma desnecessária com o pagamento desse tributo que é imposto, em alguns casos, pelos Municípios. O presente trabalho aborda essa temática, não se atendo à nova decisão por parte do Supremo Tribunal Federal de que é possível a aplicabilidade de tal tributo quando essa incorporação ao capital social exceder o valor desse mesmo capital social quando da abertura da empresa. Assim, a abordagem é no sentido de demonstrar a imunidade quando relacionado e condizente com o capital social das pessoas jurídicas.

    Palavras-chave: Imunidade Tributária. ITBI/ITIV. Não incidência.



    1 INTRODUÇÃO

    O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ou Imposto de Transmissão Inter Vivos) tem seu conceito, fato gerador, sua base de cálculo e a imunidade tributária prevista na Constituição Federal de 1988 e no Código Tributário Nacional.

    Tal imunidade prevista em nosso ordenamento jurídico diz respeito a possibilidade, por parte das pessoas jurídicas, de incorporarem bens imóveis ao seu capital social, de forma integralizada, sem que arquem com a incidência de tais tributos.

    Com essa possibilidade de imunidade, observamos que as pessoas jurídicas podem desenvolver seus ramos de atuação sem que arquem, de forma desnecessária com o pagamento desse tributo que é imposto, em alguns casos, pelos Municípios.

    Todavia, surge a seguinte problemática: Em que medida a não incidência do ITIV quando da incorporação de bens imóveis pelas pessoas jurídicas prejudica os Municípios?

    O objetivo geral do presente artigo é analisar a possibilidade do contribuinte não arcar com o ônus da tributação relativa ao Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITIV) quando ocorre a incorporação de bens imóveis pelas pessoas jurídicas.

    Para tanto serão atingidos os seguintes objetivos específicos: conceituar tributo e a repartição de competências no âmbito tributário; identificar o conceito, base de incidência e legislação aplicável ao ITIV; e apontar como é realizada a incorporação de bens imóveis no capital da pessoa jurídica e como tal procedimento pode afastar a incidência do ITIV.

    A metodologia que será utilizada para o presente trabalho é a revisão de literatura existente no mundo jurídico que versa acerca do tema. Assim, serão utilizados testes, artigos, e ensaios que versam sobre tema proposto.

    2 DESENVOLVIMENTO

    2.1 TRIBUTOS E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA

    O conceito de tributo pode ser encontrado no Código Tributário Nacional em seu artigo , onde, para o código, tributo é:

    Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

    Medeiros (2015) assim ensina acerca do tema:

    Portanto, de acordo a premissa ora fixada, entendemos que todos os quesitos que ensejam a caracterização de um tributo encontram-se delineados na redação do artigo , do Código Tributário Nacional, ao conceituar que tributo “(1) é toda prestação pecuniária (2) compulsória, (3) em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, (4) que não constitua sanção por ato ilícito, (5) instituída em lei e (6) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

    Em relação aos tributos, percebemos que existe uma classificação. Os tributos podem ser classificados em impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições parafiscais.

    Observamos que essa classificação encontra respaldo na Constituição Federal em seu artigo 145, vejamos:

    Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

    A Competência tributária nada mais é do que a capacidade, constitucionalmente atribuída ao ente político, para que este ente, com base no que dispuser a lei, proceda a regular instituição da exação tributária (SABBAG, 2016, p. 442).

    Como é sabido em todo o ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 (CF/88), não cria, por si só, os tributos, ela apenas outorga, ou melhor, determina que os entes políticos o façam por meio de lei próprias, no âmbito de sua competência, a criação, regulamentação e arrecadação desses tributos.

    Essa competência constitucional está prevista nos artigos 153 a 156 da Constituição Federal de 1988, sendo que o art. 153 indica os impostos de competência da União: importação de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; renda e proventos de qualquer natureza; produtos industrializados; operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; propriedade territorial rural; grandes fortunas.

    Já o art. 155 da CF/88 dispõe sobre a competência dos Estados e do Distrito Federal na instituição dos impostos de: transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e propriedade de veículos automotores.

    O art. 156 da CF/88 traça a competência dos Municípios para instituir os impostos sobre: propriedade predial e territorial urbana; transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; e de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

    Harada (2015, p. 281) ensina que:

    A ausência de hierarquia entre elas fez que o Texto Magno estabelecesse a repartição de competência legislativa de cada uma, delimitando o campo de atuação de cada pessoa jurídica de direito público interno, notadamente em matéria tributária, que mereceu um tratamento específico em atenção à tipicidade da Federação Brasileira, onde o contribuinte é súdito, ao mesmo tempo, de três governos distintos. (...) A essa atribuição de impostos a cada uma das entidades políticas, de forma privativa, estabelecida na Carta Política, denomina-se discriminação constitucional de rendas tributárias.

    Por mais que se tenha essa possibilidade de instituição dos tributos por parte dos entes políticos, essa possibilidade de instituição não é uma obrigação, mas sim uma faculdade. Cada ente decide, de acordo com seus critérios de conveniência, oportunidade e econômica sobre o exercício de tal competência.

    Amaro (2009, p. 89) leciona:

    [...] o poder de criar tributos é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição. Temos assim a competência tributária — ou seja, a aptidão para criar tributos — da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos têm, dentro de certos limites, o poder de criar determinados tributos e definir o seu alcance, obedecidos os critérios de partilha de competência estabelecidos pela Constituição. A competência engloba, portanto, um amplo poder político no que respeita a decisões sobre a própria criação do tributo e sobre a amplitude da incidência, não obstante o legislador esteja submetido a vários balizamentos.

    A finalidade maior da instituição e arrecadação de tais tributos pelos entes políticos diz respeito a sua arrecadação financeira. Ora, se um ente possui a competência para criar um tributo e não o faz, a presunção é de que não precisa da respectiva receita. Essa afirmação mostra-se verdadeira, pois dentro de sua área de atuação, os entes podem, de forma autônoma e independente, sem a anuência dos outros, criar e arrecadar tributos.

    Se os entes não exercem sua discricionariedade, subentende-se que estão com folga de caixa financeiro ou não veem a necessidade de regulamentar os tributos devidos.

    Por mais que se tenha uma previsão constitucional para a disposição dos entes políticos em criarem, no âmbito de suas respectivas unidades, existem quatro características relacionadas a competência tributária: Indelegabilidade, Intransferibilidade, Inalterabilidade e Irrenunciabilidade.

    A indelegabilidade está prevista no artigo do Código Tributário Nacional (CTN), senão vejamos: “Art. - A competência tributária é indelegável (...)”.

    Por essa característica, observa-se que quando a Constituição Federal de 1988 outorgou a cada ente político a possibilidade de instituir os tributos de acordo com sua competência, ela quis dizer que esses entes não podem, em hipótese nenhuma, delegá-la a outros entes. Eles podem não exercer essa competência, mas não anuir que outrem o faça.

    Carrazza (2003, p. 578) revela que "(...) quando o Texto Magno outorga uma competência, visa a promover um interesse público, que só se considera atingível por intermédio da atuação do titular escolhido (pessoa, órgão, autoridade, etc.)."

    Hohmann (2021) ensina:

    Frise-se novamente: o sistema de distribuição das competências tributárias é essencialmente constitucional, isto é, seus contornos e delineamentos jurídicos são inteiramente estabelecidos pela Lei Maior, não dando esta nenhuma liberdade ao legislador infraconstitucional para dispor sobre o tema. O papel deste se limita a receber a competência tributária da Lei Maior, e, se quiser, exercê-la (no todo ou em parte), não podendo dela dispor. Nada mais.

    A característica da intransferibilidade nada mais é do que um complemento da indelegabilidade. Se o ente não pode delegar a outro ente sua competência tributária privativa, também assim não pode transferir essa competência.

    Porém, no que diz respeito à indelegabilidade e à intransferibilidade, devemos destacar uma exceção. Tal exceção diz respeito ao restante do que está inserido no artigo , CTN:

    Art. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. (grifo nosso)

    Como o próprio texto diz: “A competência tributária é indelegável, salvo (...)”. Quando observamos essa ressalva, devemos ter em mente que essa exceção não se refere a todos os aspectos da competência tributária, mas tão somente à capacidade tributária ativa. Denominação essa adotada pela doutrina que diz respeito somente a parcela administrativa da competência tributária.

    Ricardo Alexandre (2019, p. 262) ensina acerca da diferença entre os institutos:

    Em sentido estrito, a competência tributária é política e se refere à possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definindo seus elementos essenciais (fatos geradores, contribuintes, alíquotas e bases de cálculo). A capacidade ativa decorre competência tributária, mas possui natureza administrativa, referindo-se às funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária.

    Assim, somente seria proibido a instituição do tributo por outros entes. Porém, as funções de arrecadar, fiscalizar e executar podem sim serem delegadas, tendo em vista possuírem capacidade administrativa.

    Já a característica da inalterabilidade determina que somente por meio das Emendas Constitucionais pode ocorrer a sua alteração, desde que não atinjam as cláusulas pétreas.

    Carvalho (2004, p. 213-215) revela:

    pensamos que é insustentável falar em inalterabilidade, haja vista que a Constituição encarta a possibilidade de alteração das competências tributárias, seja com relação ao seu titular, seja com relação aos arquétipos dos tributos, através da atuação das competências reformadoras, pelo veículo da Emenda Constitucional, desde que, é claro, sejam respeitados os princípios constitucionais e demais limites impostos pela própria Lei Maior

    Essa característica diz respeito, em certo modo, ao legislador infraconstitucional, no âmbito de sua competência, no sentido de que este legislador não pode modificar os termos da competência que lhes é devida e fora outorgada. A única alteração que pode ocorrer é no âmbito do Poder Constituinte Originário ou no caso de mudanças por meio de Cláusulas Pétreas.

    A irrenunciabilidade, como última característica, determina que do mesmo modo que os entes políticos não podem delegar sua competência tributária, eles não podem renunciá-las, no todo ou em parte.

    Ao tratar desse tema, Beltrão (2014, p.150) afirma que: “os entes estão impedidos de renunciar a suas competências. A pessoa política não pode abrir mão da competência tributária em caráter definitivo”. Assim, o ente político não pode ceder, abdicar, renunciar ou dispor de seu direito.

    Para o pleno exercício dessa competência tributária prevista na Constituição Federal de 1988, os entes devem observar os preceitos constitucionais e levar em consideração as finalidades da administração pública e os objetivos republicanos.

    Nessa toada, Carrazza (2003, p.76) ensina:

    A conclusão a tirar, portanto, é que a República reconhece a todas as pessoas o direito de só serem tributadas em função do superior interesse do Estado. Os tributos só podem ser criados e exigidos por razões públicas. Em consequência, o dinheiro obtido com a tributação deve ter destinação pública, isto é, deve ser preordenado à mantença da res pública.

    Grilo (2021) também ensina que:

    Muito embora tenha estruturado o sistema tributário de um modo temático semelhante ao do regime tributário pretérito, a Constituição de 1988 reduziu as materialidades tributárias abertas à União, em relação aos impostos, e aumentou a competência dos Estados e Municípios. Mas o que chama maior atenção na Carta de 1988 é a substancial repartição do produto tributário que fora prevista.

    Inserido no Código Tributário Nacional pode-se encontrar alguns artigo que versam sobre a competência tributária. Tais artigos devem possuir consonância com a Constituição Federal, pois, tendo em vista a Lei Maior reger todo o ordenamento jurídico, não pode uma lei de hierarquia inferior ir de encontro com seus enunciados.

    Podemos observar, no estudo do CTN, que o TÍTULO II, que vai dos artigos ao 15º, versa sobre a competência tributária, sendo que os artigos a são relativos as disposições gerais:

    Art. A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.

    Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.

    Art. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

    § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.

    § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.

    § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

    Art. 8º O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.

    Já os artigos 9º, 10 e 11 versam sobre limitações da competência tributária, e os artigos de 12 a 15 são de disposições especiais. E apesar do Código Tributário Nacional ser anterior à Constituição Federal de 1988, seus artigos e incisos guardam relação direta e harmônica entre si.

    A competência privativa dos Municípios está elencada na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 156, prevê a competência desses entes de instituírem impostos.

    Jorge (2021) revela que

    (...) Dentro da Ordem Constitucional ora vigente, conjuntamente com a autonomia municipal, a competência tributária municipal é um elemento essencial na vida municipal, podendo afirmar que a competência tributária municipal, além dos elementos autorizativos pela Constituição da Republica, consiste na arrecadação de tributos para os cofres públicos, sendo resultante este poder de arrecadar da competência impositiva na Lei Maior.

    A partir do momento em que se tem a competência tributária dos Municípios para criar, explorar e arrecadar tais tributos, o produto dessa arrecadação será convertido na necessidade daquela localidade, pois só os gestores municipais sabem a real necessidade.

    2.2 DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS (ITIV)

    Martins (1998) ensina que o ITVI (ou ITBI) também pode ser conhecido por sisa - termo que vem do francês saisini, que significa “posse”. Assim, o referido imposto é de competência do Município onde o referido bem está localizado.

    Na sua origem, o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, surgiu em meados de 1809, pelo Alvará 3. Em sua publicação, o referido Alvará assim afirmava:

    (...)

    Tendo ouvido o parecer de pessoas doutas, e zelosas do meu real serviço: sou servido determinar o seguinte.

    1. De todas as compras, vendas e arrematações de bens de raiz, que se fizerem em todo este Estado e Dominios Ultramarinos, se pagara siza para a minha Real Fazenda, que será de dez por cento do preço da compra, sem que desta contribuição se entenda ser isenta pessoa ou corporação alguma, por mais caracterisada ou privilegiada que seja a que intervier em semelhantes contratos; em conformidade do que se acha estabelecido nos Alvaras de 24 de Outubro de 1796 e 8 de Jukho de 1800.

    2. Pagar-se-ha tambem em todo este Estado do Bazil para a minha Real Fazenda meia siza, ou cinco por cento do preço das compras e vendas dos escravos ladinos, que se entenderão todos aquelles que não são havidos por compra feita aos negociantes de negors novos, e que entram pela primeira vez no paiz, transportados da Costa da África (...)

    Assim, observa-se que desde seu nascedouro, o referido imposto tem a caracterização de incidir sobre as negociações de qualquer natureza. Mesmo sua origem sendo no ano de 1809, o referido imposto somente surgiu na Constituição de 1891 e a sua competência era dos Estados.

    Após isso, a Constituição Federal de 1934 estabeleceu uma divisão e criou dois impostos distintos, ambos na competência do Estado: o Imposto de Transmissão de Propriedade Causa Mortis e o Imposto Sobre a Transmissão de Propriedade Imobiliária Inter Vivos.

    Essa mesma divisão foi mantida na Constituição Federal de 1937 e 1946. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 5 de 1961 o Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos para a competência dos Municípios. O Imposto Causa Mortis continua na seara dos Estados.

    Porém, no ano de 1965, com a Emenda Constitucional nº 18, ocorre, novamente, a aglutinação entre os impostos. O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, Inter Vivos e Causa Mortis volta para a competência dos Estados. Perdurando essa característica até a Constituição Federal de 1967.

    Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que a separação desses princípios ocorre e perdura até os dias atuais. Para os Estados e o Distrito Federal o Imposto de Transmissão Causa Mortis é de sua competência. Já para o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos, a competência será distribuída para os Municípios.

    Sabbag (2016, p. 1250) afirma que: “(...) Portanto, a atual Carta Magna desmembrou o vetusto “ITBI estadual”, deixando com os Estados e Distrito Federal tão somente a parte relativa à transmissão causa mortis e por doação (art. 155, I, CF/88) e, com os Municípios, o restante (art. 156, II, CF/88)”.

    Pode-se observar por toda a sua contextualização histórica que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, também conhecido como Imposto de Transmissão Inter Vivos, tem por sua base legal a transferência da posse e propriedade para outrem.

    Ricardo Alexandre, (2019, p. 756) revela que:

    Os Municípios têm competência para instituir os tês impostos previstos no artigo 156, CF/88, quais sejam o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; o imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI; e o imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS.

    Ainda segundo Ricardo Alexandre (2019, p. 767), a atual atribuição constitucional de competência é precisa, de forma a evitar conflitos entre Estados e seus respectivos Municípios. Assim, se a transmissão é causa mortis, incide ITCMD; se é inyer vivos incide ITBI (onerosidade) ou o ITCMD (doação - gratuidade). O ITBI não incide sobre as transmissões originárias, como por usucapião ou por acessão. Ele também é um tributo real, incidindo sobre coisas.

    Para Sabbag (2016, p. 1251) o fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso (e não gratuito), de bens imóveis (e não móveis), por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.

    No nosso ordenamento jurídico, a transmissão da propriedade imobiliária ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, de forma que antes do registro, o alienante continua na condição de dono do imóvel. A maioria dos Municípios brasileiros exige o pagamento do tributo no momento do registro da escritura no cartório de notas, antes mesmo do registro no Cartório de Imóveis.

    Sabbag (2016, p. 1252) revela a semântica por trás dos termos que tratam do fato gerador:

    ONEROSIDADE: Trata-se de atributo imanente ao campo de incidência do ITBI, porquanto há de haver um nexo de causalidade que una os contratantes, em recíproca e bilateral relação de empobrecimento e enriquecimento patrimonial.

    BEM IMÓVEL POR NATUREZA VERSUS BEM IMÓVEL POR ACESSÃO FÍSICA: o ITBI liga-se ao campo de incidência dos bens imóveis. Quanto aos tipos de bens imóveis, não obstante o lacônico tratamento no atual art. 79 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002: ‘‘São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’’), foram eles minuciosamente classificados no regime anterior (Código Civil de 1916).

    DIREITO REAL SOBRE IMÓVEL: O art. 1.225 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002) enumera os direitos reais sobre bens imóveis – a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese. As três últimas espécies – penhor, hipoteca e anticrese –, por serem direitos de garantia, não se ligam ao fato gerador do ITBI.

    CESSÃO DE DIREITOS: A cessão de direitos pode ser feita por meio de sentença judicial, de lei, ou de livre acordo entre cedente (aquele que cede) e cessionário (aquele que recebe). Será a cessão de direitos o fato gerador do ITBI quando possuir o timbre de transmissão de propriedade, com a efetiva traslação jurídica da propriedade do bem imóvel. São, portanto, enquadrados como “cessão de direitos” aqueles atos que podem levar a pessoa que recebe tais direitos à aquisição do imóvel, equivalendo, portanto, à própria transmissão do bem.

    Como forma de se ter uma quantificação da base de cálculo do referido imposto, observa-se que ela nada mais é do que o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O valor venal nada mais é do que o valor de mercado do bem imóvel, por natureza ou acessão física. Não incide no valor venal do imóvel o que o proprietário instalou para fins de maquinários industriais, o aformoseamento ou comodidade.

    Sabbag (2016, p. 1258) ensina que:

    Vale dizer que a base de cálculo será o valor de mercado (ou preço de venda, à vista, em condições normais de mercado), sendo irrelevante o preço de venda constante da escritura. De outra banda, entende-se que deve prevalecer o valor da escritura (ou, até mesmo, o do carnê do IPTU). O tema é polêmico.

    Em 2014, o STJ, no REsp 1.099.480/MG, assim se posicionou acerca da polêmica acima:

    (rel. Min. Marco Buzzi), entendeu que o valor a ser considerado, diante da necessidade ou não de escritura pública, deverá ser aquele da avaliação realizada pelo fisco, e não aquele declarado pelas partes. Nos negócios que envolvem a transferência da titularidade de bens imóveis, destaca-se o art. 108 do Código Civil: Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

    Para o STJ, o valor a ser considerado, para fins de aferição da necessidade de escritura pública, não deverá ser aquele declarado pelas partes, mas o da avaliação realizada pelo fisco, até porque o art. 108 do CC se refere ao “valor do imóvel”, e não ao preço do negócio. Ademais, a avaliação feita pela Municipalidade para atribuição do valor venal do imóvel baseia-se em critérios objetivos e previstos em lei, e não em estipulações contratuais das quais podem emanar aleatórios preços de negócio.

    2.3 A INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL DA PESSOA JURÍDICA E SEU REFLEXO NA ARRECADAÇÃO DO ITIV

    A pessoa física, no ordenamento jurídico, pode ser conceituada como toda pessoa natural que alcança essa personalidade no momento de seu nascimento e somente cessando com a morte.

    O conceito de pessoa jurídica pode ser entendido como o conjunto de pessoas e/ou bens que são dotados de personalidade jurídica própria constituída na forma da lei.

    Negrão (2010, p. 263) ensina:

    a personalidade jurídica é uma ficção jurídica, cuja existência decorre da lei. É evidente que às pessoas jurídicas falta existência biológica, característica própria das pessoas naturais. Entretanto, para efeitos jurídicos e, leia-se, para facilitar a vida em sociedade, concede-se a capacidade para uma entidade puramente legal subsistir e desenvolver-se no mundo jurídico. Sua realidade, dessa forma, é social, concedendo-lhe direitos e obrigações.

    Justen Filho (1987, p.49), no mesmo sentido:

    a personificação societária envolve uma sanção positiva prevista pelo ordenamento jurídico. Trata-se de uma técnica de incentivação, pela qual o direito busca conduzir e influenciar a conduta dos integrantes da comunidade jurídica. A concentração de riqueza e a conjugação de esforços inter-humanos afiguram-se um resultado desejável não em si mesmo, mas como meio de atingir outros valores e ideais comunitários. O progresso cultural e econômico propiciado pela união e pela soma de esforços humanos interessa não apenas aos particulares como ao próprio Estado.

    Avançando no tema e tendo por base a conceituação da pessoa física e jurídica, podemos, agora, analisar os elementos do contrato social e seus princípios.

    Quando analisamos os elementos que são essenciais do contrato de sociedade, observamos que eles são indispensáveis quando a criação e da existência de uma sociedade.

    Os elementos essenciais da sociedade encontram previsão no Código Civil, senão vejamos;

    Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

    I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

    II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

    III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

    IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

    V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

    VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

    VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

    VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

    A realização de capital nada mais é do que integralizar, ou seja, aportar, qualquer capital que seja, dentro do capital social. Seja no momento da abertura da empresa ou para aumento propriamente dito.

    O capital social deve corresponder à realidade da empresa. Ele deve ser previsto corretamente, expresso em moeda corrente e pode compreender qualquer espécie de bens que possam ser avaliados em dinheiro, de acordo com o art. 997, III, do Código Civil de 2002 (CC/2002).

    A regular integralização do capital social pode ser feita de imediato ou a prazo, pode também ser diferente para cada sócio, se isso estiver no contrato social. A integralização não pode ocorrer por meio de prestação de serviços à sociedade, de acordo com o CC/2002.

    É possível observar pelo preconizado tanto na Constituição Federal, quanto pelo Código Tributário Nacional, que o ITBI (ou ITIV) não incidirá quando da incorporação de bens imóveis ao capital social da empresa na forma de integralização:

    Art. 156, CF/88 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

    § 2º O imposto previsto no inciso II:

    I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

    Art. 36, CTN - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

    I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

    II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

    Tanto a nossa Lei Maior quanto o Código Tributário Nacional determinam que a nenhum Município é possível instituir a cobrança do ITBI (ou ITIV), na sua competência tributária, a obrigatoriedade do pagamento, por parte da pessoa jurídica do referido imposto. Observa-se que essa previsão é uma espécie de imunidade tributária, tendo em vista sua previsão constitucional.

    Sabbag (2016, p. 1261) revela:

    Em consonância com o § 2º do art. 156 da CF, o ITBI não incidirá sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Nesse caso de ressalva, que implica uma incidência da exação, o ITBI deverá ser recolhido para o Município da situação do bem.

    Ricardo Alexandre (2019, p. 770) também ensina que: “Apesar de soar estranho enquadrar uma transferência de propriedade envolvendo pessoas jurídicas como uma operação inter vivos, a transmissão que se enquadre na definição legal do fato gerador do ITBI está sujeito ao imposto.

    Torres (1998, p. 399) afirma:

    O contexto dessa desoneração liga-se a uma “não incidência constitucionalmente qualificada, ditada por motivos conjunturais, inconfundível com a imunidade, que protege os direitos humanos. O objetivo da norma superior é promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas. O CTN regulamenta o dispositivo constitucional descendo às minúcias (arts. 26 e 37).

    Tavares e Vasconcelos (2021) afirmam:

    Após essa solicitação preliminar (e eventual autorização para efetivar a transferência sem o recolhimento do ITBI), os municípios costumam exigir que os contribuintes apresentem documentos contábeis para comprovarem que, após a integralização, continuaram a não praticar, preponderantemente, atividade imobiliária, sob pena de cobrança do imposto.

    (...)

    Importante destacar que esses lançamentos ocorrem simplesmente em razão do não cumprimento dessa obrigação acessória, e não porque o fisco municipal comprovou que a pessoa jurídica adquirente passou a exercer atividade preponderantemente imobiliária.

    Assim, não basta a pessoa jurídica afirmar que irá integralizar um imóvel ao seu capital social, mas deve, por meio de documentos hábeis, que a referida pessoa jurídica não desempenha atividades ligadas à atividade imobiliária.

    Pelo fato de estar previsto no texto constitucional, observa-se que essa imunidade é uma limitação, de forma imperativa, à competência tributária dada aos municípios, que se encontram impedidos de criarem tais tributos para determinadas pessoas ou situações.

    Tendo em vista da absolutidade das imunidades constitucionais, vemos que elas se sobrepõem, independentemente de qualquer conduta praticada pelos Municípios, sejam elas condutas ativas ou passivas por parte do contribuinte. Assim, a sua regular exigência é inaplicável por qualquer ente político, nesse caso, os Municípios.

    Tavares e Vasconcelos (2021) ensinam sobre o tema:

    Qualquer tentativa de desrespeitar as limitações constitucionais ao poder de tributar deve ser imediata e incisivamente afastada pelo Poder Judiciário. É o que ocorre quando os municípios lançam o ITBI em casos de imunidade, sem qualquer investigação específica, mas apenas em razão do não cumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte.

    Para situar a importância da comprovação da atividade preponderante do contribuinte, retomemos a situação albergada pela imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição.

    A regra de competência tributária do ITBI deve ser delimitada pelas limitações constitucionais ao poder de tributar. A competência tributária para instituir este imposto fica delimitada por algumas imunidades específicas. Entre elas, aquela contida no indigitado art. 156, § 2º, I, da CF, que impede a tributação da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

    Assim, não pode o legislador infraconstitucional, mediante sua competência tributária ir de encontro ao previsto no texto constitucional e obrigar o contribuinte a arcar com o referido imposto (ITBI/ITIV), pois, nesses casos de integralização de capital por pessoa jurídica, essa imunidade é prevista e consolidada.

    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº 0047623-24.2010.8.26.0224, TJ/SP assim decidiu acerca do tema:

    APELAÇÃO – Ação anulatória - ITBI – Incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital - Hipótese configuradora da situação prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal – Reconhecimento de imunidade tributária – Sentença mantida - Recurso não provido.

    Por esse julgado, observa-se que o TJSP acolhe o entendimento constitucional e o previsto no CTN.

    Sobre as limitações constitucionais que os entes políticos possuem, o Supremo Tribunal Federal assim entende:

    Esse foi o entendimento consagrado pelo ministro Celso de Mello, nos autos da ADI 712/MG. Disse ele: “O exercício do poder tributário, pelo Estado submete-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que, de modo explícito ou implícito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.”

    A 1ª Câmara Cível do TJPR, no processo nº 0012724-80.2017.8.16.0014, cujo relator foi o desembargador Rubens Oliveira Fontoura, em 24/04/2018, também acompanha o mesmo entendimento: “O ITBI não incidirá, além das outras hipóteses legais, nos casos de extinção da pessoa jurídica ou de redução de capital social, desde que o bem tenha sido utilizado pelo sócio para a integralização do capital social”.

    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte no AI nº 20170037456 RN, cujo relator foi o desembargador João Rebouças (Data de Julgamento: 27/02/2018, 3ª Câmara Cível), também se manifestou acerca do tema:

    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ITIV. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL FOI UTILIZADO PARA SUBSCREVER E INTEGRALIZAR AS QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. PRETENSÃO RECURSAL PARA COMPELIR O ENTE PÚBLICO A ABSTER-SE DE REALIZAR A COBRANÇA DO TRIBUTO, ATÉ O FIM DA DEMANDA, LIBERANDO A CORRESPONDENTE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE PERANTE O REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE. ACOLHIMENTO PARCIAL. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO PREVÊ A INCIDÊNCIA DE ITIV SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS REALIZADAS PARA FINS DE INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM PAGAMENTO AO CAPITAL SUBSCRITO (ART. 36,I, CTN). ELEMENTO INDICATIVOS DE DIREITO À IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156§ 2º, I, CF. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO A QUO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ITIV EM DISCUSSÃO, ATÉ O FIM DA DEMANDA ORIGINÁRIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTE DESTA CORTE.

    Assim, desde que não exceda o valor do capital social anteriormente determinado quando da criação da empresa, a incorporação de bens imóveis pode ocorrer sem que haja a incidência do referido tributo.

    Os Municípios sobrevivem, principalmente, da arrecadação de impostos de sua competência. Essa arrecadação deve ser exercida pela Administração Tributária Municipal, setor responsável pelo lançamento, cobrança, arrecadação e inscrição em dívida ativa daqueles contribuintes que não realizarem o pagamento.

    Por mais que os Municípios devam exercer seu poder de império quando da arrecadação de impostos de sua competência, essa arrecadação deve ser vinculada à lei.

    Nesse sentido Alves (2017):

    O ponto mais importante que se deve ter em mente quando se tratar da cobrança de tributos é que tudo deve ser feito com base na lei. Significa que não cabe ao prefeito municipal ou a qualquer membro da administração pública estabelecer, de forma discricionária, como, quando e de quem cada tributo municipal será cobrado. Ou seja, ao Executivo municipal cabe apenas a aplicação do que estiver previsto na legislação municipal sobre cada um dos tributos mencionados acima.

    Assim, mesmo que o município deixe de arrecadar seus tributos, ele, somente pode exercer se houver previsão legal. Quando ocorre a incorporação de bens imóveis pela pessoa jurídica, a lei afirma que não ocorrerá a incidência do ITIV, por isso, o município, não pode, em desacordo com a legislação, exigir, da pessoa jurídica o recolhimento de tal imposto.

    Por fim, mesmo que ocorra prejuízo aos cofres municipais, não pode haver a incidência de tal imposto por expressa previsão legal.

    3 CONCLUSÃO

    Por todo exposto, observamos que a previsão constitucional constante no art. a156, § 2º da CF/88 e no artigo 36 do CTN diz a respeito à possibilidade de não incidência do tributo relativo ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ou ITIV) mostra-se deveras importante e salutar em nosso contexto social, tendo em vista que tal conduta visa a promover o desenvolvimento empresarial brasileiro.

    São os municípios, por meio de sua competência tributária, que arrecadam e fiscalizam o ITIV na ocorrência de seu fato gerador, todavia, não há arrecadação quando há a incorporação pelas pessoas jurídicas de bens imóveis para integralização de capital mostra-se incorreta.

    A imunidade tributária elencada na Constituição Federal de 1988 deve ser aplicada de forma indistinta e sem controvérsias, pois se os legisladores infraconstitucionais não adotarem essa prática, eles irão, de forma imprudente, ferir o preconizado e instituir e arrecadar tributos que não são devidos legalmente.

    Sabemos que a não arrecadação dos tributos por parte dos municípios gera inúmeros transtornos, pois a falta de arrecadação irá atrasar, ou melhor, dificultar uma boa gestão por parte dos prefeitos.

    Contudo, sabendo que essa tributação do ITBI, quando das incorporações dos bens imóveis pelas pessoas jurídicas é matéria constitucional e que deve ser seguida por todos os entes de forma irrestrita. Assim, mesmo que se tenha uma queda na arrecadação, o gestor municipal não pode promover o seu lançamento e sua posterior arrecadação.

    Por todo exposto, acha-se correta a não incidência desse tributo na modalidade de incorporação, pelas pessoas jurídicas, que não atuem nas áreas afins da incorporação a terem essa imunidade aplicada.

    REFERÊNCIAS

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    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

    GRILO, Renato Cesar Guedes. Análise histórica do problema da repartição da competência tributária nas Constituições brasileiras. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55059/anlise-histrica-do-problema-da-repartio-da-co...; Acessado em 30/01/2021.

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